Høyesterett har i flere dommer de siste årene tatt stilling til rekkevidden av entreprenørens eller rådgiverens erstatningsansvar etter alminnelig erstatningsrett overfor tredjemann i boligprosjekter.

Høyesterett har i tidligere avgjørelser, henholdsvis RT-2015-276 (Bori I), Rt HR-2017-1834-A (Bori II) og RT-2020-312-A (Bori III), slått fast at entreprenører eller rådgivere på nærmere vilkår kan holdes erstatningsansvarlig etter alminnelig erstatningsrettslige regler. I november 2021 tok Høyesterett, i sak HR-2021-2201-A (Bori IV), stilling til spørsmålet på ny i forbindelse med en tvist mellom Kruse Smith og et borettslag i Kristiansand. Avgjørelsen har bidratt til å avklare rettstilstanden ytterligere ved at Høyesterett drøfter kriteriene for et ansvar etter alminnelig erstatningsrett ved siden av kontraktsansvaret. I denne konkrete saken ble det lagt avgjørende vekt på at utbedringskostnadene var beskjedne.

Hovedspørsmålene i saken var om ansvarsreglene i kontraktsretten kunne suppleres med ansvar etter alminnelig erstatningsrett og hva som i så fall kreves for at en rolle som ansvarlig etter plan- og bygningsloven kan utløse ansvar overfor tredjemann etter alminnelig erstatningsrett. Høyesterett slo fast at et slikt ansvar utenfor kontrakt kan påberopes og uttalte i dommen i avsnitt 58:

«Det er etter dette ikke tvilsomt at supplerende ansvarsregler kan påberopes ved siden av bustadoppføringslovens regler, med den virkning at entreprenørens ansvar utvides i tid.»

I praksis har problemstillingen oppstått der boligkjøper ikke kan gjøre kravet gjeldende fordi kontraktsparten er gått konkurs eller blitt oppløst, eller fordi foreldelsesfristen for det kontraktsrettslige kravet er utløpt. I slike tilfeller vil boligkjøperen kunne ha behov for å gjøre kravet gjeldende mot andre entreprenører eller rådgivere i kontraktskjeden i boligprosjektet, som han ikke har direkte inngått kontrakt med. Dersom kravet bygges på erstatningsreglene utenfor kontrakt gjelder det i utgangspunktet også mer gunstige foreldelsesregler.

Entreprenører og rådgivere risikerer dermed at det fremsettes erstatningskrav fra parter som en ikke har kontrakt med i mange år etter at prosjektet er ferdigstilt og etter at ordinære reklamasjonsfrister er utløpt. Denne risikoen er ofte ikke hensyntatt i entreprenørens kalkyler og erstatningskrav vil ofte komme overraskende, spesielt dersom det er foretatt skifte av ansatte i perioden etter ferdigstillelse. Entreprenører og rådgivere har imidlertid et sterkt behov for å kunne forutberegne risikoen og ansvaret forbundet med boligprosjektene de deltar i.

Borettslag, eierseksjonssameier og kjøpere av nye boliger har på sin side mulighet for å rette krav mot entreprenør eller rådgivere etter at kontraktens absolutte frister er utløpt, da på et annet rettsgrunnlag enn selve kontrakten. Som nevnt vil andre aktører i boligprosjektet kunne holdes ansvarlig for feil og mangler etter alminnelig erstatningsrett. Eksempelvis vil det kunne være aktuelt å fremsette et erstatningskrav mot andre entreprenører eller rådgivere i kontraktshierarkiet hvis utbygger ikke lenger eksisterer, eller har evne til å gjøre opp kravet, eller hvis kravet ikke er i behold på kontraktsrettslig grunnlag.

Hovedreglene ved reklamasjon i saker knyttet til bustadoppføringslova finnes i bustadoppføringslovas § 30. Forbruker må reklamere innen rimelig tid etter at manglene ble oppdaget eller burde blitt oppdaget og senest fem år etter overtakelsen.

Utover dette er det bare dersom entreprenøren har utvist grov uaktsomhet eller handlet i strid med heder og god tro at de kan holdes ansvarlig etter år fem.

Ved siden av reklamasjonsreglene løper det parallelt regler om foreldelse. Hovedregelen her er at kravet foreldes etter tre år, etter treårsperioden er det en tilleggsfrist på ett år dersom fordringshaver manglet kunnskap om kravet.

Hovedreglene om reklamasjon og foreldelse innebærer altså kort oppsummert at krav etter kontrakt vil kunne være tapt dersom de ikke er påberopt innen fem år etter overtakelsen av boligen. Unntaksvis kan kravet være i behold etter denne fristen forutsatt at entreprenøren har vært grovt uaktsom. Krav, som forutsetningsvis har eksistert siden overtakelsen, vil være foreldet tre år etter overtakelse med mindre kjøper ikke har hatt kjennskap til feilen eller skyldneren. I slike tilfeller kommer tilleggsfristen i § 10 i foreldelsesloven til anvendelse. I praksis er boligkjøper dermed normalt avskåret fra å påberope mangler mot utbygger eller entreprenør etter utløp av den alminnelige reklamasjons- og foreldelsesperioden, det vil si senest fem år etter overtakelsen.

Erstatningskrav utenfor kontrakt foreldes imidlertid etter tre år fra skadelidte fikk eller burde skaffet seg nødvendig kunnskap om skaden og den ansvarlige i henhold til foreldelseslovens § 9, likevel senest 20 år etter den skadevoldende handling.

Etter plan- og bygningslovens § 23-1 har tiltakshaver ansvar for at tiltak utføres i samsvar med de krav som følger av bestemmelser gitt i eller i medhold av plan og bygningsloven. Kapittel 23 inneholder egne bestemmelser om ansvarlig søker, ansvarlig prosjekterende, ansvarlig utførende og ansvarlig kontrollerende. Dersom ansatte i entreprenørselskap utfører sine forpliktelser etter plan og bygningsloven på en uaktsom måte, vil selskapet kunne komme i ansvar etter reglene om arbeidsgiveransvar, jf.skadeserstatningslovens § 2-1.

Et erstatningsansvar som begrunnes i brudd på entreprenørens eller rådgiverens forpliktelser etter plan- og bygningsloven og alminnelig erstatningsrettslige regler utenfor kontrakt, kan dermed i prinsippet være i behold selv om kravet er tapt på kontraktsrettslig grunnlag. Dette følger av at vilkårene for ansvar og fristene er forskjellige for erstatningskrav som bygger på henholdsvis kontrakt og alminnelig erstatningsrett.

Det typiske tilfellet er hvor entreprenør har avtale med et utviklingsselskap og utviklingsselskapet selger boliger til forbrukere. Det er først når reklamasjonene oppdages etter utløp av de alminnelige reklamasjons eller foreldelsesfristene at spørsmålet om ansvar utenfor kontrakt er relevant og blir satt på spissen.

Vilkårene for erstatningsansvar i slike tilfeller er utviklet gjennom praksis fra Høyesterett i BORI dommene. Dommene har fått sine navn ettersom den første dommen var mot boligbyggelaget BORI, som hadde påtatt seg rollene som ansvarlig utførende og ansvarlig kontrollerende ovenfor kommunale bygningsmyndigheter. Felles for sakene er at det er forhold knyttet til oppføring av boliger, men sakstypene har variert fra en enkelt enebolig til større blokkutbygginger organisert som borettslag.

Det sentrale spørsmålet i Bori-dommene har vært hvor langt entreprenørens erstatningsansvar strekker seg overfor utenforstående tredjemann. Det typiske tilfellet er som nevnt at manglene oppdages lenge etter at boligene er solgt og overtatt. I tillegg har gjerne utbyggingsselskapet (som ofte er organisert som et single-purpose selskap) opphørt, slik at det bare er entreprenørene eller rådgiverne en kan fremme kravet mot.

Høyesterett avviser i Bori III dommen (avsnitt 44) at et er et eget «Bori ansvar» og henviser til at erstatningskrav mot tredjemann må ta utgangspunkt i de tradisjonelle erstatningsvilkårene. Videre vises det til de avgrensningskriteriene som Høyesterett trakk opp i Bori I dommen (avsnitt 26):

«Svaret på spørsmålet om Lørenfallet Borettslag bør kunne kreve sitt tap erstattet av Bori BBL vil måtte bero på en bredere avveining, hvor tapssituasjonen, karakteren av pliktbruddet og de interesser som beskyttes og håndhevingssynspunkter vil inngå.»

Bori- dommene stadfester den klare hovedregel, at entreprenørens eller rådgiverens ansvar og ansvarsbegrensninger følger av kontrakt. Videre gir dommene utrykk for at det skal mye til før det etter alminnelig erstatningsrett kan pålegges et utvidet ansvar overfor tredjemenn. Men som gjennomgangen vil vise; erstatningsansvar i byggeprosjekter etter alminnelige erstatningsrettslige regler er etablert og et slikt ansvarsgrunnlag er ikke helt upraktisk.

I den siste Bori saken gikk Hovedgårdsparken Borettslag til sak mot totalentreprenøren Kruse Smith Entreprenør AS med bakgrunn i at utbyggingsselskapet Nordre Hovedgårdsvei AS, et single purpose selskap kun til bruk for utvikling og salg av eiendommen, var oppløst. Borettslaget var ferdigstilt i 2006 og manglene ble reklamert på i 2015. Tvisten gjaldt konkret mangler ved vinduer i fellesareal. Vinduene slapp inn vann og det var påbegynnende råte. Etter kontraktsrettslige regler, der bustadoppføringslova regulerte forholdet mellom borettslaget og utbygger Nordre Hovedgårdsvei AS, var kravet mot utbygger ikke mulig å forfølge da selskapet ble oppløst i 2011. Borettslaget gikk derfor på underentreprenør med krav som følge av å være ansvarlig kontrollerende, utførende og søker etter plan og bygningsloven. Tvisten for Høyesterett var her begrenset til om entreprenøren hadde ansvar for utbedring av vindusprofiler i trappeoppganger i fellesarealene, som utgjorde en mindre del av de totale manglene.

Retten tok utgangspunkt i de tre foregående Bori avgjørelsene og fastslo at det ikke er tvilsomt at det er adgang til å påberope både alminnelige erstatningsrettslige ansvarsregler og kontraktsmessige ansvarsregler som grunnlag for å kreve erstatning. Bustadoppføringsloven er kun ett av flere mulige grunnlag for at den ansvarlige etter plan- og bygningsloven hefter overfor boligkjøpere.

Basert på en gjennomgang av dommene, konkluderte Høyesterett med at avgrensningskriteriene i Bori I dommen gir anvisning på en streng norm og at det er høy terskel for at et slikt ansvar skal inntre som kommer til uttrykk i dommens avsnitt 73:

«I avveiningen det er tale om, skal «tapssituasjonen, karakteren av pliktbruddet og de interesser som beskyttes og håndhevingssynspunkter» inngå. De ulike momentene er delvis overlappende. Men både formuleringene og praksis viser at det kreves at tredjemann er blitt påført et betydelig tap og er satt i en vanskelig situasjon. Videre fremgår at ansvar er nærliggende der pliktbruddets karakter er grovt, for eksempel fordi det er knyttet til grunnleggende forhold som et bygg skal ivareta. Dette kan eksempelvis gjelde pliktbrudd av betydning for sikkerhet og helse. Det supplerende ansvaret vil etter dette kunne virke som et sikkerhetsnett.»

I den konkrete saken antydet Høyesterett at Kruse Smith Entreprenør AS hadde sviktet i ivaretakelsen av sine ansvarsroller etter plan- og bygningsloven, men at skadene borettslaget var påført var beskjedne, slik at bruddet ikke falt inn under den normen som var etablert i rettspraksis. Entreprenøren ble dermed frifunnet.

Høyesterett har stadfestet at det gjelder et ansvarsgrunnlag ved siden av kontrakt som tredjeparter kan velge å anføre ovenfor entreprenører eller rådgivere i utbyggingsprosjekter. Likevel har de seneste dommene oppstilt kriterier som demper den praktiske innvirkningen dette ansvaret kan ha ved siden av kontraktuelle ansvarsregler, noe også Høyesterett uttaler i Bori IV dommen. Eksempelvis vil også ansvar etter kontakt kunne utvides dersom entreprenøren har utvist grov uaktsomhet jf. bustadoppføringslovens § 30 fjerde ledd og et slikt utvidet ansvar etter kontrakt vil delvis overlappe deliktsansvaret etter Bori dommene.

Terskelen for å vinne frem med et alminnelig erstatningskrav er lagt høyt av Høyesterett. Etter praksis til nå er det i de tilfellene med massive utbedringskostnader på sentrale deler av bygget at det er grunnlag for å bygge et krav på alminnelig erstatningsrett.

Bori dommene har fått stor oppmerksomhet i juridisk teori. Det er for det første hevdet at erstatningsansvar overfor tredjemenn på culpagrunnlag er problematisk i relasjon til kontraktsretten. Det ble prosedert fra entreprenøren i Bori IV dommen at det lovbestemte ansvaret i bustadoppføringsloven ikke kunne suppleres med et alminnelig ansvar. Det ble videre hevdet at avtaler og lovregler som hindrer adgang for direktekrav, fastsetter reklamasjonsfrister og eventuelt andre avtalte ansvarsbegrensninger, ikke vil få den forutsatte virking dersom ansvar utenfor kontrakt aksepteres. Dette synspunktet førte altså ikke frem for Høyesterett. Entreprenører og rådgivere i boligprosjekter må ta dermed høyde for at de kan holdes ansvarlig av tredjemann basert alminnelig erstatningsrett og de nærmere kriteriene Høyesterett har oppstilt i Bori dommen.

Entrepriseretten har lange tradisjoner med standardiserte avtaler i profesjonelle forhold som brukes i forholdet mellom byggherren, entreprenørene og rådgiverne i prosjektet (NS 8401, NS 8402, NS 8405, NS 8407 mfl.). Et spørsmål som reiser seg i kjølvannet av Bori dommene er hvilken rekkevidde alminnelig erstatningsrett har ved utbygging av eiendommer og anlegg mellom profesjonelle parter, for eksempel i prosjekter som gjelder oppføring av næringseiendom for utleie. Hvorvidt Bori ansvaret vil kunne gjøres gjeldende mellom næringsdrivende, som et alternativt ansvarsgrunnlag til ansvar bygget på NS kontraktene, eller om det i disse forholdene er kontrakten alene som danner rammene for ansvar, har heller ikke vært satt på spissen gjennom domstolsprøving.

Bori IV har ikke bidratt til en endelig avklaring av grensene for erstatningsansvaret overfor tredjemann etter alminnelig erstatningsrett. Det som kan trekkes ut av dommen er at skadeomfanget vektlegges i avveiningen om entreprenør eller rådgiver skal kunne holdes ansvarlig. Høyesterett har ikke enda avklart hvilke typer pliktbrudd som kan medføre erstatningsansvar etter alminnelige regler. Avgjørelsen i Bori IV innebærer ikke en endelig avklaring av ansvarsgrunnlaget og avgrensningskriteriene som Høyesterett har behandlet i Bori dommene. Høyesterett uttaler selv i avsnitt (68) «Hvilket ansvar den «bredere avveining» i Bori-dommen gir anvisning på, er ikke klart.»

Veien er således rigget for flere potensielle avklaringsspørsmål og nye «Bori avgjørelser».