Advokat Lars Heskje
lars@bjornsen-advokatfirma.no

1. innledning

Høyesterett («HR») avsa dom HR-2020-2254-A den 20. november i år som gjaldt en tvistesak med utspring i prosjekteringskontrakt NS 8401. HR behandlet spørsmålet om byggherren hadde reklamert for sent, og om den prosjekterende part hadde tapt retten til å hevde at reklamasjonen var for sent fremsatt på grunn av passivitet.

HR tok stilling til, ut fra reguleringen i NS 8401, når reklamasjonsfristen starter og hvor lang reklamasjonsfristen er. Videre behandlet de om det på ulovfestet grunnlag forelå frist for å fremme innsigelser om at reklamasjonen er for sen.

Sakens faktum gjaldt en prosjekteringsfeil i et konkurransegrunnlag som den prosjekterende hadde utarbeidet for byggherren. Konkurransen gjaldt omlegging av en riksvei. I konkurransegrunnlaget ble det gitt opplysninger om at omkjøringsveier utgjorde 1 000 m2, mens det i realiteten viste seg å utgjøre omtrent 15 000 m2. Det var snakk om en beskreven utførelsesentreprise med regulerbare mengder hvor entreprenører i sine tilbud innga enhetspris per m2 vei. Enhetsprisen som vinnende tilbyder oppga var vesentlig høyere enn hva de andre tilbyderne oppga og prosjekteringsfeilen utgjorde dermed en prisforskjell som utløste et erstatningskrav.

HR konkluderte med at byggherren hadde reklamert for sent da de fremsatte reklamasjonen fire uker etter de var kjent med mangelen. Imidlertid kom de også frem til at den prosjekterende hadde tapt retten til å fremme reklamasjonsinnsigelsen ettersom denne ble fremsatt flere år etter byggherren reklamerte. At reklamasjonen var for sent fremsatt fikk dermed ikke avgjørende betydning for erstatningsspørsmålet. Lagmannsrettens avgjørelse ble dermed opphevet på dette punkt (hvor erstatningskravet må behandles på ny).

2. Reklamasjon

NS 8401 regulerer hvilke frister som gjelder for å fremsette reklamasjon mv. i punkt 13.

Prosjekteringsfeil som oppdragsgiver «blir kjent med» under utførelsen av oppdraget og før overtakelsen av bygget eller anlegget, må påberopes av oppdragsgiver «uten ugrunnet opphold».

Begrunnelsen for reklamasjonsreglene er for det første at partene etter en stund må kunne ha en berettiget forventning om at kravet ikke vil bli fremsatt/forfulgt (innrettelseshensynet). For det andre må den som reklamasjonskravet blir fremsatt overfor kunne sikre bevis for å kunne gjøre seg opp sin egen mening om mangelspørsmålet (bevissikringshensynet).

2.1 fristens utgangspunkt

HR uttalte i dommens avsnitt 27 at: «Fristens utgangspunkt er når oppdragsgiveren faktisk «blir kjent med» prosjekteringsfeilen. Det er ikke tilstrekkelig at oppdragsgiveren burde ha blitt kjent med feilen» (vår understreking).

HR slår fast at fristen starter når de finner det bevist at byggherren har den nødvendige kunnskapen om prosjekteringsfeilen.

Dette i motsetning til om prosjekteringsfeilen oppdages etter avsluttet prosjekteringsoppdrag. I et slikt tilfelle starter fristen å løpe allerede fra det tidspunktet byggherren «burde ha oppdaget den». Det gjelder da et aktsomhetskrav for byggherren.

HR konstaterer videre hva som utgjør en prosjekteringsfeil med en henvisning til NS 8401 pkt. 13.1 hvor det fremgår at prosjekteringsfeil foreligger: «når oppdraget ikke er utført i samsvar med kontrakten og dette skyldes at kravet til faglig handlemåte eller aktsomhet ikke er overholdt».

Ut fra sakens faktum finner HR bevis for at byggherren ble klar over prosjekteringsfeilen rent faktisk gjennom et møtereferat av 5. juni 2013 da de var «enig i omfanget av nødvendige omlegginger», jf. dommens avsnitt 46.

2.2 fristens lengde

Fristen begynte dermed å løpe 5. juni 2013. HR tar så stilling til hvor lang fristen skal være. Dette gjøres med utgangspunkt i en konkret tolkning av ordlyden «uten ugrunnet opphold».

HR uttaler i denne sammenheng at: «Oppholdet mellom fristens utgangspunkt og reklamasjonen må […] ha en grunn», jf. dommens avsnitt 48.

Byggherren argumenterer med at hensynene bak reklamasjonsreglene ikke gjør seg fullt ut gjeldende i saken (noe HR sier seg enige i, jf. dommens avsnitt 53). HR uttaler imidlertid at beregningen ikke tar utgangspunkt i slike generelle betraktninger. I den konkrete vurderingen legger HR vekt på om det er praktiske forhold hos byggherren som kan begrunne tiden mellom feilen blir kjent og reklamasjonen fremsettes.

For å ta stilling til om reklamasjonen er gitt innenfor fristen måles tiden byggherren benytter for å saksbehandle og administrere kravet opp mot kravets kompleksitet og entreprisens omfang.

Reklamasjonen fra byggherre ble fremsatt 3. juli 2013, altså omtrent en måned etter HR fant at de ble kjent med feilen.

HR ser først på hvor kompleks reklamasjonen er (dommens avsnitt 51), hvor de påpeker at den «inneholder ikke flere faktiske opplysninger enn det som allerede var avklart under særmøtet 5. juni». Videre sier HR at «Staten har ikke opplyst hvorfor det tok fire uker å saksbehandle denne reklamasjonen», altså foreligger dermed ikke konkrete grunner for en lang saksbehandlingstid.

HR antar deretter «[i] dette prosjektet at en frist på rundt to uker til å saksbehandle reklamasjonen burde vært tilstrekkelig», jf. dommens avsnitt 54.

2.3 reklamasjons-innsigelse

NS 8401 har ikke eksplisitte frister for å fremme innsigelser om at kravet er for sent fremsatt. HR stilte dermed spørsmålet om det gjelder en frist for å avvise kravet på ulovfestet grunnlag.

Det ble fra byggherrens side argumentert med at reklamasjonsinnsigelsen var tapt både på bakgrunn av realitetsdrøftelser og i lys av passivitetsbetraktninger.

De to alminnelige obligasjonsrettslige prinsippene kan kort beskrives slik:

Læren om realitetsdrøftelser knytter seg til situasjonen hvor partene går inn i diskusjoner om realiteten i kravet uten at den som reklamasjonen rettes mot påberoper/synliggjør reklamasjonsinnsigelsen. Selve drøftelsen anses dermed å være grunnlaget for at innsigelsen ikke kan gjøres gjeldende.

Ved anvendelsen av ulovfestede passivitetsregler er vurderingen heller om den som kravet rettes mot venter urimelig lenge med å påberope for sen reklamasjon. Som en faktor i denne vurderingen vil derimot realitetsdrøftelser kunne spille inn.

HR åpner for slik argumentasjon: «Jeg finner det imidlertid klart at kontrakten må kunne suppleres av alminnelige obligasjonsrettslige prinsipper, herunder ulovfestede passivitetsregler […]», jf. dommens avsnitt 55. (vår understreking)

HR er imidlertid forsiktige med å anvende «læren om realitetsdrøftelser» isolert sett i entrepriseforhold. Dette begrunner de med at partene i entrepriseforhold som oftest har et løpende samarbeidsforhold hvor partene bør kunne diskutere utfordringer/løsninger. Læren om realitetsdrøftelser innebærer at partene kan miste formelle innsigelsesgrunner og vil dermed kunne legge en demper på samarbeidet og evt. forhandlingsvilje.

HR uttaler i avsnitt 58: «De ulovfestede reglene om passivitet synes derfor bedre egnet til å fremme den løpende lojalitetsplikten som kjennetegner denne typen kontraktsforhold.».

HR la dermed til grunn at passivitet kan stenge for reklamasjonsinnsigelsen, og vurderte så de konkrete forholdene i saken.

Etter reklamasjonen ble fremsatt (3. juli 2013) besvarte den prosjekterende via sitt forsikringsselskap med brev den 19. september 2013. Kravet ble der avvist, men det ble på dette tidspunkt ikke argumentert med for sent fremsatt reklamasjon.

Partene hadde deretter dialog om kravet hvor det blant annet ble avtalt en suspensjon (frysing) av foreldelsesfristen den 9. desember 2015.

Etter en gjennomgang av historikken i saken finner HR at den prosjekterende parten senest på tidspunktet for frysing av foreldelsesfristen måtte ha fremsatt reklamasjonsinnsigelsen for å ikke ha opptrådt passivt. Dette særlig da både reklamasjonsregler og foreldelsesregler bygger på passivitetsbetraktninger, «og det naturlige ville vært å se disse spørsmålene i sammenheng», jf. dommens avsnitt 69.

Den prosjekterende kommer imidlertid ikke med reklamasjonsinnsigelsen før den 25. august 2016, over tre år etter reklamasjonen var fremsatt. HR konkluderer dermed «[b]asert på en helhetsvurdering» med at den prosjekterende på ulovfestet grunnlag hadde tapt retten til å komme med reklamasjonsinnsigelsen og at reklamasjonen fra byggherre formelt sett ikke hadde falt bort.

3. oppsummert

Hva kan utledes av sakens spørsmål og vurderinger?

Etter vårt synspunkt gir dommen en veiledning på tidsaspektet i begrepet «uten ugrunnet opphold» i prosjekteringskontrakter. Det HR avklarer er først og fremst at fire uker er for sent. De uttaler deretter at to uker «burde vært tilstrekkelig» i denne konkrete saken.

Det skal i alle tilfeller gjøres en konkret vurdering hvor vidt saksbehandlingstiden er grunnløs eller ei – hvor det i denne vurderingen skal tas hensyn til kravets kompleksitet og entreprisens omfang.

Videre kan det utledes fra dommen at ved bruk av ulovfestede regler og prinsipper så vil realitetsdrøftelser måtte tillegges mindre betydning, mens det fremstår klart at læren om passivitet er anvendelig der hvor partene ikke har regulert den type spørsmål i avtalen.

Kontakt

Trond Bjørnsen

T: (+47) 411 27 403
E: trond@bjornsen-advokatfirma.no

Lars Heskje

T: (+47) 901 42 202
E: lars@bjornsen-advokatfirma.no

Besøksadresse

Hetlandsgata 9, Forum Jæren, Bryne