I en dom avsagt 26. juni 2019 tok Høyesterett stilling til hvilke krav som gjelder til bevis ved plunder og heft- og forseringskrav som følge av forsinkelse eller svikt ved byggherrens leveranser eller medvirkning. Høyesterett uttaler seg om hvilke retningslinjer og krav som gjelder med hensyn til å sannsynliggjøre og dokumentere plunder og heft- og forseringskrav, og bidrar med dette til etterlengtet rettsavklaring på et område som ofte er gjenstand for tvist i entreprisesaker.
Spørsmål om plunder og heft- og forseringskrav vil typisk kunne oppstå i utførelsesentrepriser der oppgavene er fordelt mellom flere aktører, og der entreprenøren må samordne arbeidet med ytelser fra byggherren og andre. I slike bygge,- og anleggsprosjekter vil det være høy risiko for at arbeidet blir forsinket og forstyrret på grunn av forhold entreprenøren ikke kontrollerer.
Kjennetegnet ved plunder og heft er at entreprenørens kostnadsnivå øker som følge av at forhold byggherren har risikoen for virker negativt inn på produksjonen, eller har avledede konsekvenser for annet arbeid. Årsakene til at produktiviteten blir lavere enn forventet, er ofte flere og sammensatte. I praksis er det derfor meget krevende å føre bevis for denne type krav.
Tvisten gjaldt kontrakt om utbedring og nybygging av en veistrekning på fylkesvei 34 i Søndre Land kommune. Kontrakten ble inngått mellom Statens Vegvesen (på vegne av Oppland Fylkeskommune som eier av veien) og Hab Construction AS etter offentlig anbudskonkurranse. Arbeidet ble gjennomført som utførelsesentreprise med oppgjør etter enhetspriser, og var basert på NS 3430. Kort tid etter oppstart høsten 2011 varslet Hab Construction AS om flere forhold som byggherren var ansvarlig for som forstyrret gjennomføringen av arbeidet, blant annet var hugst i traseèn, fjerning av eksisterende linjer og grunnerverv ikke gjennomført. I sluttoppgjøret ble det fremsatt krav om dekning av produktivitetstap og forseringskostnader på kr 36,5 MNOK.
Etter en runde i tingretten fastsatte lagmannsretten erstatningen for plunder og heft til MNOK 5 og vederlaget for forsering til MNOK 2,5, etter en rent skjønnsmessig vurdering.
For Høyesterett var den overordnede problemstilling i saken hvilke krav som må stilles til bevisene for årsakssammenheng mellom byggherrens forhold og entreprenørens meromkostninger. Høyesterett tok utgangspunkt i at entreprenøren i sin planlegging og i sine beregninger må ta høyde for at det kan inntre noen forstyrrelser i fremdriften av arbeidene. Høyesterett påpekte videre at krav på kompensasjon for endringer og andre forhold byggherren svarer for må fremsettes løpende i samsvar med kontraktens bestemmelser.
Deretter gikk Høyesterett inn på den aktuelle bestemmelsene i NS 3430 punkt 21.1 som gir kontraktsrettslig grunnlag for krav på plunder og heft. Høyesterett la videre vekt på bestemmelsene i NS 8405 (1. utgave 2004) punkt 24.3 ved fastleggelsen av det nærmere innholdet i kravet til årsakssammenheng; fordi bestemmelsen ble ansett som en presisering og kodifisering av det som gjaldt etter NS 3430 og som uttrykk for de generelle kravene til årsakssammenheng. Etter dette slo Høyesterett fast at årsakssammenhengen må fastlegges i to trinn.
«Først skal det bevises at det foreligger forstyrrelser eller ineffektiv drift som følge av byggherrens forhold. Dette omfatter å føre bevis for at det har inntrådt forhold under arbeidet som er byggherrens risiko, hvilke arbeidsoperasjoner disse har påvirket, i hvilke perioder det har skjedd og hvilke konsekvenser i form av redusert produktivitet som dette har medført for entreprenøren. Når det er først sannsynlighetsbevis for konsekvensene, må det deretter sannsynliggjøres en årsakssammenheng mellom disse og entreprenørens merutgifter».
Det var særlig spørsmålet om lagmannsretten hadde foretatt selve utmålingen basert på en korrekt rettsanvendelse som stod sentralt i saken. Høyesterett kom til at lagmannsretten hadde «frikoplet» seg fra kravet til at det må påvises konkret årsakssammenheng mellom byggherrens forhold, produktivitetstapet og det økonomisk tapet/økte kostnader som kreves dekket. Høyesterett godtok ikke at utmålingen ble fastsatt basert på en samlet skjønnsmessig vurdering, og opphevet lagmannsrettens dom.
Det som gjør dommen praktisk og prinsipielt viktig, er at Høyesterett uttalte seg om de spesielle bevisproblemene som knytter seg til plunder og heft-krav. Bakteppet for dette var at fylkeskommunen argumenterte med at slike krav ikke kan baseres på et samlet skjønn; entreprenøren må påvise og dokumentere konkret hvilke arbeidsoperasjoner som har blitt påvirket og hvilke kostnader dette har medført. Hab Construction AS argumenterte på sin side med at det ikke kan kreves at det må dokumenteres en sammenheng mellom de enkelte byggherreforholdene og konsekvensene dette har hatt for entreprenørens produktivitet og merkostnader; det karakteristiske for plunder og heft er at mange forskjellige forhold har medvirket og at de samlede konsekvensene er større enn summen av enkeltforhold. I praksis er det derfor hverken praktisk eller teoretisk mulig å tilbakeføre konsekvensene til enkeltforhold.
Høyesterett trakk opp linjene og startet med å vise til at entreprenøren (innenfor rammen av tvistelovens bestemmelser) i utgangspunktet står fritt til å føre de bevis han mener underbygger kravet og at det er entreprenøren som har bevisbyrden. Dette innebærer at det må være mer sannsynlig at byggherreforholdene har forårsaket entreprenørens merutgifter enn at de ikke har det.
I dommen slår Høyesterett imidlertid fast at det er et dårlig alternativ å basere utmålingen på differansen mellom faktiske kostnader og entreprenørens kalkulerte utgifter («ovenfra og ned metoden»). Begrunnelsen er at en slik beregningsmetode ikke tar høyde for svakheter ved kalkylen som ligger til grunn for tilbudet, eller entreprenørens egne feil eller ineffektivitet i byggefasen. Høyesterett har også innvendinger til at plunder og heft- krav underbygges med generelle erfaringstall for produktivitetstap, med mindre det kan dokumenteres at tallene er representative for den aktuelle entreprisen. Likevel utelukkes ikke at generelle erfaringstall eller generelle metoder kan brukes som bevis, men det uttales at denne type bevis først og fremst vil kunne ha betydning som supplement til konkrete bevis i prosjektet. Høyesterett konkluderer med at:
«På bakgrunn av det jeg nå har sagt, er mitt syn at entreprenøren som utgangspunkt ikke kan basere bevisførselen alene på generelle og overordnede tilnærminger. Kravet må underbygges kvalitativt og kvantitativt etter de linjer jeg har redegjort for. At dette ikke nødvendigvis er mulig å gjøre fullt ut, betyr med andre ord ikke at det helt kan unnlates.
Utgangspunktet må altså være at skadelidte – entreprenøren – skal påvise konkret hvilke arbeidsoperasjoner som ble påvirket av byggherreforholdene og beregne de merkostnader dette har medført».
Med dette har bygge,- og anleggsbransjen fått en klarlegging av beviskravet og en rettesnor for dokumentasjonskravet i slike saker. Det skal nevnes at Høyesterett i sin vurdering vektlegger at entreprisekontraktene har et system som forutsetter løpende varsling dersom entreprenøren vil kreve justering av fremdrift eller vederlag. Videre påpeker Høyesterett at entreprenøren er nærmest til å sikre bevis og at såkalte begivenhetsnære bevis veier særlig tungt.
For entreprenørene er dette et tydelig signal om at man må ha gode rutiner for varsling og dokumentasjon i prosjektene, og at det ofte vil være for sent å dokumentere og fremme denne type krav i forbindelse med sluttoppgjøret.
Krav på plunder og heft krever således at entreprenøren sannsynliggjør og dokumenterer konkret at forhold byggherren har risikoen for har påvirket de enkelte arbeidsoperasjonene (trinn 1) og deretter at entreprenøren beregner de merkostnadene dette har medført (trinn 2). Høyesterett modererer likevel dette strenge utgangspunktet noe med uttalelser om det ikke generelt kreves at de eksakte økonomiske konsekvensene av hvert enkelt byggherreforhold må påvises og at den endelige utmålingen av tilleggsvederlaget vil følgelig i noen grad måtte bygge på et skjønn. Kort oppsummert er det sentrale ved dommen at krav på plunder og heft må ha forankring i faktiske forhold og at entreprenøren er nærmest til dokumentere og føre bevis for dette.
De samme utgangspunktene ble lagt til grunn da Høyesterett tok stilling til forseringskravet. Det ble pekt på at det må foretas en konkret og individuell vurdering av årsakssammenhengen der spørsmålene er hvilken forsinkelse som ville påløpt uten forsering og hvilke kostnader entreprenøren ville hatt ved å ta igjen forsinkelsen.
